Guarda compartilhada em litigio
Com a finalidade de defender o anseio da sociedade pela igualdade parental no exercício da criação dos filhos e atenuar o impacto negativo da ruptura conjugal, foi aprovada, recentemente, a Lei n.º 13.058/14, que alterou os artigos 1584 e seguintes do Código Civil.
A referida lei incluiu a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico como regra, para afastar o entendimento majoritário das decisões em nossos Tribunais Pátrios, de que o litígio era impeditivo da adoção desta modalidade de guarda.
Ainda, esta nova lei trouxe de forma expressa que na guarda compartilhada o tempo de convívio da criança com os dois genitores deve ser dividido de forma equilibrado, isso para afastar aquele entendimento em nossos Tribunais de que a divisão do convívio da criança com os dois genitores, descaracterizada uma guarda compartilhada, caracterizando uma guarda alternada.
Ocorre que, no Estado de São Paulo, tivemos poucas decisões de Primeira instância sobre este tema, algumas ainda equivocadas, dando interpretação restritiva ao novo texto dos artigos 1584 e seguintes do Código Civil e não havia nenhuma decisão, ate agora, no E Tribunal de Justiça do Estado.
Contudo, nosso escritório obteve decisão inédita no Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema.
O processo em comento trata-se de pedido de guarda compartilhada, a qual foi julgada improcedente em primeira instância. À época, a mudança do Código Civil através da lei não havia sido aprovada.
Assim, para o indeferimento do processo na primeira instância, o nobre julgador fundamentou que havia impossibilidade de adotar essa modalidade de guarda, pois as partes encontravam-se em litígio, seguindo a maioria das decisões sobre o tema antes da aprovação da nova lei. Que seja observado que no processo o laudo de perícia psicológico era favorável a adoção da guarda compartilhada e isso não foi suficiente para que o julgador de primeira instância adotasse esta modalidade de guarda.
Contra essa decisão, foi interposto recurso de apelação. Já no Tribunal, a Dra. Lucila Toledo, da 9a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgou procedente a apelação interposta, determinando a adoção da guarda compartilhada, com fundamento na lei recente, permanecendo, assim, a criança uma semana com cada genitor.
Nesta decisão, a Nobre Desembargadora apontou expressamente que o litígio não pode ser óbice à adoção desta modalidade de guarda, dando ampla interpretação ao novo texto do artigo 1584 do Código Civil.
Destaca-se, deixou explicitado que independente da existência de litígio entre os genitores a guarda compartilhada deverá ser adotada.
Ainda, no que concerne aos alimentos, a Nobre Relatora apontou no acórdão que diante da adoção da guarda compartilhada, os alimentos devem ser revistos.
Em vista da inexistência de elementos concretos, no processo em epígrafe não foi possível analisar a questão alimentar, até mesmo porque os alimentos não era objeto desta ação.
De qualquer forma a Colenda Câmara fez questão de indicar o entendimento de que a adoção desta modalidade de guarda altera o binômio necessidade/possibilidade, sendo cabível, desse modo, a revisão da verba alimentar.
Ao final, constou na decisão o reconhecimento da prática de alienação parental por parte da genitora, com a advertência, sem prejuízo da aplicação de penalidade mais gravosa caso a advertência não surta o efeito.
Segue a íntegra do julgado:
VOTO Nº 11920 APELAÇÃO Nº 0002251-96.2011.8.26.0004 COMARCA: SÃO PAULO APTE.: A.S.C APDA.: T.M.A.C. GUARDA – PRETENSÃO DO PAI DE EXERCER GUARDA COMPARTILHADA DO MENOR LAUDO PSICOSSOCIAL FAVORÁVEL MELHOR ATENDIMENTO DOS INTERESSES DA CRIANÇA DESAVENÇAS ENTRE O EX-CASAL QUE NÃO PODEM SERVIR DE OBSTÁCULO ALIENAÇÃO PARENTAL – CONDUTA DA GENITORA QUE SE AMOLDA EM AO MENOS DUAS DAS HIPÓTESES DESCRITAS NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 2º DA LEI 12.318/2010 – REALIZAR CAMPANHA DE DESQUALIFICAÇÃO DA CONDUTA DO GENITOR NO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE OU MATERNIDADE (INCISO I) – DIFICULTAR CONTATO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE COM GENITOR (INCISO III) APLICAÇÃO DE MEDIDA DE ADVERTÊNCIA AO ALIENADOR SENTENÇA IMPROCEDENTE SUCUMBÊNCIA INVERTIDA – DADO PROVIMENTO AO RECURSO
O apelante insurge-se contra sentença a fls. 319, cujo relatório adoto, que julgou improcedente pedido de guarda compartilhada e de alienação parental e atribuiu à mãe a guarda do menor, observado o direito de visitas do pai em finais de semana alternados e todas as quartas-feiras, com pernoite, retirada e devolução do menor na escola em ambos os casos.
Imputa à apelada prática de atos de alienação parental.
Assevera que a guarda compartilhada não só é melhor para o menor, como também servirá para amenizar os efeitos da aludida alienação parental. Pede a procedência do pedido de alienação parental e de guarda compartilhada. De forma subsidiária, requer a divisão das férias do mês de dezembro.
Em contrarrazões, a parte apelada sustenta a lisura da sentença.
O Ministério Público opina pelo provimento parcial do recurso apenas para repartir as férias de dezembro do menor entre as partes.
É o relatório.
Da guarda compartilhada.
O art. 1583, § 1º, do Código Civil define a guarda compartilhada como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Ainda segundo o art. 1584, § 2º: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada”.
Um dos intuitos da guarda compartilha é evitar que os filhos, no caso de separação e divórcio dos pais, se transformem, no mais das vezes, em órfãos de pai ou mãe vivos.
Para que a guarda compartilhada dê certo é preciso que os pais revejam certos conceitos, deixem de lado toda a mágoa fruto do término do relacionamento, nem sempre amigável, em prol de um interesse maior o bem estar do filho em comum.
Conforme ressalta Waldir Grisard Filho, em seu livro Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental: “não é o litígio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e impiedosamente a possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante dele ‘nenhuma modalidade de guarda será adequada ou conveniente.” (4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205).
O Poder Familiar existe para a proteção da prole, e pelos interesses dessa é exercido. Não pode ser usado para contrariar esses mesmos interesses.
Os elementos constantes dos autos, em especial os estudos realizados pelo setor técnico do juízo, demonstram que tanto o pai quanto a mãe reúnem condições de exercerem a guarda do menor.
O apelante, ao que atesta o laudo psicossocial, apresenta recursos internos que lhe possibilita o exercício do papel paterno com compromisso e responsabilidade, não sendo observado óbices, a nível psicológico, que contraindiquem a possibilidade de divisão igualitária dos direitos e deveres do filho com a Srª T., através do compartilhamento da guarda, fls. 243.
Os argumentos apresentados pela apelada para se opor à guarda compartilhada diz respeito, muito mais, a questões relacionadas à ruptura mal elaborada da separação, e não a uma inadequação ou desqualificação do Sr. A. no desempenho do papel paterno, cuidados e proteção de Dante, fls. 244.
Ainda segundo relatos da assistente social, “a genitora se dedica ao filho e cuida regularmente dele, mas sua atitude de negar visitas ao pai não se justifica, o fato dele ter um relacionamento amoroso não o impede de exercer visitas e de ter momentos com o filho, e participar de seu desenvolvimento”, fls. 103.
O relatório psicossocial atesta, fls. 243, que a apelada permanece “presa aos conflitos relacionados ao término do casamento, denotou não conseguir distinguir os papéis de esposo e pai, exercido pelo Sr. A., (…), por ele ter falhado enquanto marido, ele falhou também enquanto pai, por isso, sem condições de assumir os cuidados com Dante”. Acrescenta que ela não poupa o menor D. de suas impressões e sentimentos negativos relacionados a figura do Sr. A., e também das mágoas em relação a ele.
No tocante aos aspectos financeiros, os estudos demonstram que a apelada apresenta “dificuldades em administrar o novo estilo de vida, após separação”. Ressalta que o menor D. não foi poupado dessa queda acentuada, tanto que saiu de um colégio de alto padrão e passou a frequentar escola pública, fls. 244. E não só, a apelada utiliza a pensão paga ao filho para suprir as necessidades da casa, tanto as do menor como as suas.
O menor D., conforme estudos, mostrase desorientado e angustiado. Parece não ser poupado das desavenças existentes, verbalizando detalhes sobre as brigas (episódio da confusão no colégio, por exemplo) e pendências financeiras (impossibilidade de voltar a frequentar o colégio antigo), questões que vão além de sua capacidade de compreensão e amadurecimento, e que não lhe dizem respeito, mas que contribuem para que ele se fragilize e passe a sofrer inseguranças internas. Em suas verbalizações, D. responsabiliza o pai por todo o ocorrido, embora pareça não ter ainda consciência do conteúdo de suas falas.
Conduta essa que, no entender da técnica, pode contribuir, gradativamente, para que ele passe a considerar esse pai como o algoz, a desconsiderá-lo, passando a rechaça-lo e aos seus familiares, fls. 242.
Frente a todo esse quadro, a manutenção da guarda unilateral, em prol da apelada, não é recomendada pela psicóloga do juízo, em especial, porque estimula e propicia campo fértil para o surgimento de atos de alienação parental.
Se assim o é, forçoso reconhecer, que o melhor para o menor é o convívio simultâneo com os pais, de modo que a guarda compartilhada é a medida que se impõe.
Cada um dos pais deverá ter a criança, de forma alternada, de segunda a segunda, retirando-a na escola, após término da aula. Nesse período a custódia física da criança permanecerá com o guardião daquela semana, alternando-se sucessivamente.
Com relação às festas de fim de ano, um ficará no Natal e o outro na Confraternização Universal (primeiro dia do ano), respeitada a alternância. Cada um terá a criança em sua companhia por 15 dias nas férias escolares de meio e fim de ano, também alternadamente.
Nas datas comemorativas do dia dos pais e das mães, assim como na data de aniversário dos genitores, o menor deverá permanecer em companhia do pai, ou da mãe, a depender da situação, independente de quem for o guardião naquela semana.
O aniversário do menor será comemorado, de forma alternada entre os pais. Ano com um, ano com outro.
Ressalto, por fim, que a guarda compartilhada altera a obrigação alimentar frente ao filho. Questão essa que deve ser dirimida pelas partes através de ação própria, já que não há elementos nos autos para decidir o assunto.
Da alienação parental.
O art. 2º da Lei 12.318/2010 considera como ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Da análise detida dos elementos colhidos ao longo da instrução processual constatese que a conduta da genitora, almoda-se, ao menos, em duas das hipóteses descritas no parágrafo único do aludido artigo: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade (inciso I) e dificultar contato de criança ou adolescente com genitor (inciso III).
Os diversos boletins de ocorrência lavrados pelas partes demonstram os inúmeros obstáculos criados pela apelada para impedir, ou menos dificultar, o exercício do direito de visitas pelo apelante, pai do menor. Ora notícia de maus tratos inexistentes, ora descumprimento deliberado de decisão judicial que fixa visitas, ora agressões físicas e ameaças entre as partes.
Apenas a título de exemplo, note-se que em uma das ocasiões descritas no boletim de ocorrência, a apelada, por ocasião de um evento comemorativo do dia dos pais, no colégio onde o menor estudava, retirou-o, abruptamente, dos braços do apelante, e logo em seguida agrediram-se mutuamente. Agressões essas extensivas até mesmo às avós do menor que também estavam presentes no local, fls. 189 e 193 dos autos principais.
E não só. O estudo social corrobora a prática de alienação parental ao recomendar à apelada que não se valha de expedientes para dificultar as visitas, afinal o “requerente é o pai de seu filho e sempre o será, mesmo não sendo mais seu marido”, fls. 103. No mesmo sentido, o laudo psicossocial ressalta que a apelada não poupa o menor D. de suas impressões e sentimentos negativos e também das mágoas que nutre em relação ao pai dele, fls. 244. Mostra-se ressentida e magoada com o exmarido, inconformada com a separação, com a queda da qualidade de vida e, de forma velada, aparenta desejo de retaliação, fls. 243.
Caracterizados atos típicos de alienação parental, reputo como suficiência, para fazer cessar tal conduta, a medida de advertência ao alienador. Sem prejuízo da adoção de penalidade mais gravosa caso essa não surta o efeito esperado, tudo nos termos do art. 6º da Lei 12.318/2010.
Pelo meu voto, dou provimento ao recurso. Despesas pela apelada-ré, que condeno ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, que arbitro, por equidade, em R$ 2.000,00, para as duas ações, principal e apenso.
LUCILA TOLEDO RELATORA